Testamento ou doação em vida?

Tenho um imóvel que obtive com a separação do meu primeiro casamento. Hoje estou em outro casamento. Pretendo vender esse imóvel,  construir outro e doá-lo para meu filho, em meu usufruto. É melhor fazer a doação através de um testamento (ou registrado em cartório) ou é colocar o imóvel no nome de meu filho, com usufruto meu, tirando assim o direito de partilha do meu novo companheiro? 

Renato Roizenblit, CFP®:

Olá!  

Pra começar a responder sua dúvida seria necessário saber o regime do seu casamento. O código civil prevê 4 regimes distintos (comunhão parcial, participação final nos aquestos, comunhão universal e separação tradicional ou obrigatória). Existe também a caracterização da união estável. Para cada uma destas situações existem regras específicas para o caso de separação e morte. 

Acredito que por você estar no 2º casamento definiu a separação de bens convencional (se um dos dois cônjuges tivesse mais de 70 anos o único regime possível seria a separação obrigatória de bens). Vou partir desta premissa para responder sua dúvida. 

Seu apartamento é um bem particular e pelo regime definido não se comunica com o seu cônjuge. Ao construir outro imóvel o mesmo continua não se comunicando com o seu cônjuge.  Ressalto que existe um benefício de isenção de ganho de capital da venda de seu apartamento se você adquirir outro imóvel residencial com o recurso da venda em até 180 dias. O mesmo benefício não se aplica se o recurso da venda fosse utilizado para compra de terreno.  Recomendo você avaliar este impacto. 

Voltando a questão do imóvel e seu filho. Sua preocupação é com sua morte e que seu filho receba este patrimônio. Os dois caminhos que você propôs, “colocar o imóvel em nome do meu filho, com usufruto meu” e “fazer a doação através de um testamento”, ambas as situações tratam-se de doação. Uma delas feita em vida e outra prevista para quando ocorrer o evento da morte. O fato de manter o usufruto na doação em vida impede seu filho de vender o bem enquanto você estiver viva.

O código civil de 2002 alterou profundamente as regras fazendo com que o cônjuge sobrevivente, no caso do regime de separação total de bens, concorra à herança em igualdade aos descendentes do cônjuge falecido. Neste caso, mesmo que tenha sido planejada uma doação em vida ou em morte, o cônjuge sobrevivente teria direito a dividir a parte da legitima com o filho. O código é muito claro. Porém, é também muito recente e vem sofrendo interpretações distintas em alguns tribunais do Brasil, onde estes em alguns casos são contrários à lei e definem que o cônjuge sobrevivente não poderá participar na herança concorrendo com os descendentes (também existem decisões contrárias, de acordo com a lei). Ou seja, mesmo existindo a lei, existe uma insegurança jurídica. 

O fato de se planejar a sucessão, com testamento ou doação em vida, já é uma forma de deixar explicita sua vontade. Isto pode aumentar as chances, caso ocorra no futuro uma discussão judicial, de seu filho ter uma decisão favorável a ele. Mas ainda não temos uma decisão em última instância que traga um conforto maior. 

Adicionalmente existe uma vantagem em se pensar em doação em vida. O governo sinalizou o interesse em alterar as regras de imposto sobre herança. Hoje ele tem um teto federal máximo de 8% e cada estado da federação define sua alíquota. A grande maioria dos estados trabalha com 4% de alíquota. Se a doação for feita agora e mudarem para uma alíquota mais alta, o que tem uma possibilidade razoável de acontecer, você já garantiu uma alíquota menor. 

Espero que eu tenha ajudado a dar uma direção na sua decisão, adicionalmente seria interessante procurar um especialista para analisar o seu caso.

Renato Roizenblit possui a certificação CFP® (Certified Financial Planner), concedida pela Planejar – Associação Brasileira de Planejadores Financeiros. Email: [email protected] 

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